传统IDC如何避免客户违法而触碰“帮信罪”

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　　随着网络犯罪的分工日益细化，滋生出专门用于帮助网络犯罪的产业，如为上游网络犯罪接收赃款的“跑分平台”服务，为网络诈骗提供网站设计的服务，为赌博网站提供服务器托管的服务等等。可以说，这些活动或者程序、工具并非社会正常活动所需，而系为违法犯罪活动提供帮助的专门服务。为了更准确的打击网络犯罪，2015年8月30日发布的刑法修正案（九），新增了二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】。尽管该罪名在设立之初引发了法律界的热议，但在此后的司法实践中，却遭到了适用的冷遇。自该罪名设立之初到2019年10月30日的四年多时间里，根据裁判文书网公布的判决书显示，以该罪名为案由的一审判决书，仅有83份。这充分显示出司法机关基于传统的思维惯性，更倾向于援引传统罪名。

　　为了进一步明确该罪名的理解与适用，保障司法机关定罪量刑的准确性，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号），自2019年11月1日起施行。在该解释施行后，该罪名的适用明显增多。根据裁判文书网公布的判决书显示，自2019年11月1日期至今，以【帮助信息网络犯罪活动罪】为案由一审判决书已有258份。

　　但是笔者发现，由于该罪名的罪状与其他诸如掩饰、隐瞒犯罪所得罪等罪名存在相似或竞合的情况，不论是公、检、法工作人员还是辩护律师，在理解适用该罪名时均存在一定的犹豫。为此，笔者专门就该罪与相似罪名【掩饰、隐瞒犯罪所得罪】进行辨析，望能给诸刑事法律人在处理相关案件时提供参考。

　　一、表面的相似点：

　　都存在上游犯罪、都是处理赃款

　　其一，二者都存在上游犯罪，上游犯罪之存在，是两个罪名成立之基础。其二，二者似乎都是行为人帮助上游犯罪处理赃款的一种犯罪行为，只不过前者仅针对网络犯罪，后者针对的犯罪范围则更加宽泛。其三，两罪对于行为人对上游犯罪的主观明知都采用了概括性标准，即无需明确知晓上游犯罪具体是何种犯罪行为。

　　同时，由于帮助信息网络犯罪活动罪最高刑仅为三年有期徒刑，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪的最高刑为七年有期徒刑，帮助信息网络犯罪活动自的法条规定了同时构成其他犯罪则从一重罪处理的原则。因此，很多人在面对相关案件时往往会不假思索地去适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪。然而，仔细辨析，该两个罪名存在根本上的不同，由于二者刑责差异较大，司法者在适用时当慎之又慎。

　　二、根本的不同点：

　　行为对象、行为时间、行为性质、主观明知程度、侵犯法益

　　（一）行为的对象不同

　　掩饰、隐瞒犯罪所得罪中行为人所实施的行为，针对的只能是上游犯罪所获得的赃款赃物。正因如此，刑法理论上一般将本罪简称为赃物犯罪或赃物罪。而帮助信息网络犯罪活动罪中，行为提供支付结算服务的对象，通常是上游犯罪所实施的犯罪行为。

　　（二）行为发生的时间节点不同

　　掩饰、隐瞒犯罪所得罪，行为发生于上游犯罪既遂之后，即相应的犯罪所得已经被上游犯罪的犯罪分子所控制。帮助信息网络犯罪活动罪，行为发生的时间节点通常是在上游犯罪着手实施之后到行为实施完毕之前，即上游犯罪所实施的犯罪行为尚未获取赃款、赃物之前。在实践中经常会出现上游犯罪分子收集他人众多收款二维码或众多银行卡进行层层转移支付，因此会出现部分收款渠道系用于完成收取赃款，部分收款渠道系用于转移赃款的情况。对于用于收取赃款的收款码、银行卡所有者而言，其客观上实施的是帮助信息网络犯罪行为，而对于用于转移赃款的收

　　款码、银行卡所有者而言，其客观上实施的是掩饰、隐瞒犯罪所得行为。在这种情况下，对于收款码、银行卡所有者的行为定性，则应结合其主观故意进行判断。

　　具体而言，行为人主观上仅仅概括地明知自己的收款码、银行卡系被用于网络犯罪，则不论其收款码、银行卡实际被用于收取赃款还是转移赃款，都应以帮助信息网络犯罪活动罪定性；当行为人主观上明确知道自己的银行卡被用于转移赃款，且实际用于转移赃款则应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性处罚为宜；若行为人主观上明知自己的银行卡被用于收取赃款，而实际上被用于收取赃款，则应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。当行为人主观上认为自己的收款码、银行卡系被用于收取赃款，而实际上被用于转移赃款的情况下，由于实施转移赃款的行为系上游犯罪行为人实施，属于超出下游犯罪行为人的犯罪故意的实行过限行为，因此，收款码、银行卡的所有者应当仅承担帮助信息网络犯罪活动的刑责。

　　（三）行为的性质不同

　　帮助信息网络犯罪活动罪的行为本质，实际上属于上游犯罪的帮助犯，没有本罪行为人提供支付结算帮助，上游犯罪缺乏收取犯罪所得的通道，上游犯罪将无法既遂。而掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为非上游犯罪所必须，即脱离了掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，也不影响上游犯罪的既遂。

　　（四）对上游犯罪具体内容明知程度不同

　　帮助信息网络活动罪要求对上游犯罪限定于概括性的明知，即对于上游犯罪具体实施何种网络犯罪行为在所不问。若明知上游犯罪实施何种具体犯罪行为，仍帮助支付、结算的，则应当以上游犯罪的共犯评价。例如，明知上游犯罪事实者将使用自己提供的银行卡用于收网络诈骗所得，则构成诈骗罪共犯。而掩饰、隐瞒犯罪所得罪则无上述限制。行为人对涉案财物系属何种犯罪所得，既可以是概括性明知，也可以是明确知晓，只要不存在事前通谋的情况，均不至被评价与上游犯罪的共犯。

　　（五）侵害的法益不同

　　帮助信息网络犯罪活动罪规定于刑法六章第一节“扰乱公共秩序罪”当中。根据人大法工委编著的《释解与适用》，“增设本罪是为了“更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展”。掩饰、隐瞒犯罪所得罪则规定于刑法第六章第二节“妨害司法罪”当中，该罪行为使犯罪所形成的违法财产状态得以维持、存续，妨碍了公安、司法机关利用赃物证明犯罪人的犯罪事实，从而妨害了刑事侦查、起诉、审判作用。另一方面，国家的司法作用包括追缴赃物，将其中一部分没收、一部分退还别害人。就后者而言，赃物犯罪也侵害了上游犯罪被害人的追求权。综上所述，区分两罪，应谨慎。

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